Cumhurbaşkanının dün gece yarısı (sanırım gördüğü kötü bir rüyanın etkisiyle, birden yatağından fırlayıp) almış olduğu İstanbul Sözleşmesinin feshedilmesi kararını hatırlayalım:

Karar Sayısı: 3718 “Türkiye Cumhuriyeti adına 11/5/2011 tarihinde imzalanan ve 10/2/2012 tarihli ve 2012/2861 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan “Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin Türkiye Cumhuriyeti bakımından feshedilmesine, 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 3üncü maddesi gereğince karar verilmiştir. 19Mart 2021 Recep Tayyip Erdoğan CUMHURBAŞKANI”

Öyle gözüküyor ki; Cumhurbaşkanı kendi çıkardığı 9 sayılı 2018 tarihli Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine dayanarak, her şeye karar verebilirim diye bu kararı almıştır. Hukuken böyle midir?

Önce 3718 sayılı Karardaki eksikliklerden başlayalım.

  1. Feshedilmesi istenilen Sözleşme sadece Bakanlar Kurulu onayından geçmemiş, ayrıca mecliste de bir Kanun ile kabul edilmiştir. Bu konu Kararda yazılmamış, bilerek veya bilmeyerek bir eksiklik yaratılmıştır. Bunun sonuçlarına ileride değineceğim.
  2. İstanbul Sözleşmesinin feshedilmesi mümkün değildir. Bu sözleşmeye 45 ülke ve Avrupa Birliği (AB) imza atmıştır. Sözleşme taraflardan birine sözleşmeyi feshetme yetkisi vermemektedir. Teknik olarak da çok taraflı sözleşmelerin feshi olmaz. Sadece taraflardan biri imzasını geri çekebilir. İmzanın geri çekilmesine İstanbul Sözleşmesi belirli şartlarla izin vermektedir. Gerekçesini göstereceksiniz, usulüne uygun bir çekilme işlemi yapacaksınız ve bu çekilme kararınızı Avrupa Konseyi Genel Sekreterliği’ne bildireceksiniz. Bildirimden üç ay sonra çekilme kararı yürürlüğe girecektir. Bunların hiç birisi dün gece yarısı alınan kararda mevcut değildir.

Şimdi en baştan ele alırsak; kadına yönelik şiddetle mücadele kapsamında kabul edilen İstanbul sözleşmesi 7 Nisan 2011’de yürürlüğe girip 11 Nisan 2011 de imzaya açıldı. İlk imzalayan ülke de Türkiye oldu. Sözleşme oybirliği ile 24 Kasım 2011’de, 6251 sayılı Kanun ile Türkiye Büyük Millet Meclisi’nce onaylandı. 29 Kasım 2014 tarihli Resmî Gazetede yayımlandı.

Uluslararası sözleşmelerin hukuki niteliği Anayasa m. 90 hükmünde düzenlenmektedir. Buna göre; usulüne uygun olarak, TBMM’nce bir kanunla uygun bulunan sözleşmeler Anayasa m. 90/5’e göre kanun hükmündedirler. Hatta öyle ki, bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurmak bile yasaktır.

Yukarıdaki açıklamalara baktığımızda şunu rahatlıkla söyleyebiliriz:

İSTANBUL SÖZLEŞMESİ, TBMM tarafından kanunla (6251 sayılı) onaylanmış olduğuna göre bu sözleşme artık uluslararası bir sözleşme olmasının yanı sıra bir Türkiye Cumhuriyeti kanunundur.

Cumhurbaşkanının İstanbul Sözleşmesini tek başına değiştirme veya kaldırma yetkisi var mıdır? Bu soruya hemen hayır diye cevap vermek gerekir. Neden mi?

Cumhurbaşkanlığı’nın 9 sayılı ve 15/07/2018 tarihli Milletlerarası Andlaşmaların Onaylanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin m. 3 hükmüne dayanarak İstanbul Sözleşmesinin feshedildiği (!) Cumhurbaşkanı Kararında belirtilmektedir. Bu Kararnamenin m. 3 hükmünde Cumhurbaşkanının bir milletlerarası andlaşmanın uygulamasını durdurma ve bunları sona erdirme yetkisinden bahsedilmektedir. Ancak bu hükmü tek başına bu şekilde ele alıp, çok geniş bir yorumla uygulama alanını her uluslararası sözleşmeyi kapsayacak şekilde belirlemek hukuken yanlıştır. Neden mi?

İki tür uluslararası sözleşme veya andlaşmadan bahsederiz. Bunlardan biri temel hak ve özgürlükler ile Anayasanın 4. Bölümünde düzenlenmiş olan siyasi haklara ilişkin olan ve Türk kanunlarında değişiklik getiren andlaşmalardır. Diğeri ise ekonomik, ticari ve teknik işleri düzenleyen ve süresi bir yılı aşmayan andlaşmalardır. Birinci tür andlaşmalar TBMM onayına sunulur ve bir kanun ile onaylanır. İkinci tür andlaşmalar ise Meclise sadece bilgi amaçlı gönderilir ve TBMM’nin onaylamasına gerek yoktur. Bunları yorum yoluyla çıkarmıyoruz. Bunları Anayasa m. 90 fıkra 2 ve 3 hükümleri düzenliyor.

Anayasa m. 104 Cumhurbaşkanının görev ve yetkilerini düzenlemektedir. Anayasa m. 104/17 Cumhurbaşkanının kararname çıkarma ve karar verme alanlarının sınırını çizmiştir. Buna göre; Anayasanın temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle siyasi haklar ve ödevleri Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile düzenlemesi mümkün değildir. Ayrıca kanunda açıkça düzenlenen konularda da kararname çıkaramaz.

Anayasa hükümleri çok açıktır. Kanunla düzenlenmiş bir konuyu Cumhurbaşkanı ne kararname ile ne de kararla düzenleyebilir. Cumhurbaşkanına yetki veren hiçbir hüküm veya düzenleme bunun aksi anlamına gelecek şekilde yorumlanamaz.

İstanbul Sözleşmesinin feshini (!) düzenleyen kararda bir diğer hukuken sakat yan ise şudur: Demokratik, anayasal hukuk devletlerinde kural, sözleşmenin yürürlüğe konduğu usulle ortadan kaldırılmasıdır. Sözleşme TBMM’nin onayladığı kanunla yürürlüğe girmiştir. O halde TBMM’nin kanunu iptal etmesiyle ancak yürürlükten kalkabilecektir. Aksi hem Anayasanın m. 90 hükmüyle çelişecek hem de Meclisin iradesi yok sayılmış olması sonucunu doğuracaktır.

15 Temmuz 2018’de çıkartılan 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin 3’ncü maddesinin Anayasaya aykırılığı konusuna girmek istemiyorum. Belki başka bir yazıda bunu da ele alabiliriz. Ancak, bu Kararname Anayasa Mahkemesinin denetiminden geçti ve Mahkeme Anayasaya aykırı bulmadı diyenlere sadece şu kısa cevabı vereyim: Kararnamenin, Karara dayanak yapılan üçüncü maddesi denetimden geçmedi. Çünkü m. 2 ve 6 hükümleri incelenmişti.

Anayasa m. 13 “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. “ hükmüne yer vermektedir. Yani temel hak ve özgürlüklere ilişkin bir düzenleme Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi veya Kararı ile yapılamaz. İstanbul Sözleşmesinin neredeyse tüm maddeleri, kadının temel hak ve özgürlüklerini düzenlemektedir. Bu bakımdan da İstanbul Sözleşmesinin feshine (!) ilişkin Karar Anayasaya aykırıdır.

SONUÇ OLARAK şunu söyleyebiliriz: Cumhurbaşkanının bir gece ansızın almış olduğu İstanbul Sözleşmesinin feshi (!) kararı ile benim bir gece ansızın Türk Medeni Kanunu’nu feshettim. Artık bunu fakültede okutmayacağım kararı ile aynı hukuki sonucu doğurur. Yani ikisi de HUKUKEN YOK HÜKMÜNDEDİR!

Ama Cumhurbaşkanı devletin yürütme gücünü elinde tuttuğu için yapılması gereken bu Karar aleyhine Danıştay’da iptal davası açmak ve bu iptal davasında ayrıca, dayanak Kararnamenin 3. Maddesinin Anayasaya aykırı olduğunu da ileri sürmektir.

TBMM’nin İstanbul Sözleşmesini onay Kanunu (6251 sayılı K.) halen yürürlüktedir. Kısacası, İstanbul Sözleşmesi hala Türk Hukukuna göre geçerlidir. Uygulanmaması uygulayıcılar bakımından hukuku kasten uygulamama sonucunu doğurur. Büyük bir olasılıkla, danışmanları Sayın Cumhurbaşkanı’nı yanıltmışlardır.

Buradan Avrupa Konseyi Genel Sekreterliği’ne de bir çağrı yapmış olalım: Önümüzdeki günlerde kendisinin yetkili olduğunu iddia ederek İstanbul Sözleşmesinden çekildiğimizi söyleyen bir karar alındığını söyleyenlere lütfen itibar etmeyiniz! Bu yok hükmünde bir karardır. İstanbul Sözleşmesi halen Türkiye Cumhuriyetinin bir kanunudur ve TBMM bu Kanunu henüz yürürlükten kaldırmamış, iptal etmemiştir.